运输路线国有公司高管经营“同类营业”构成犯

 运输路线     |      2019-11-01 07:21
非法经营同类营业罪,是国有公司管理人员常见罪名。本文结合具体的案例,研究如何认定非法经营同类营业罪中“同类营业”行为,并提出具体建议,以期为国有企业防范此类风险找到应对策略   非法经营同类营业罪是我国1997年刑法增加罪名,针对国有公司、企业的董事、经理等高管利用职权,从事违反竞业限制义务的行为。该罪名的设立,使得我国法律在竞业限制方面,构建成民事、行政、刑事责任追究的完整体系;同时,此罪对于严格规范国有公司、企业高级管理人员的经营管理行为,保障国有资产的有效保值增值,也有着非常重要的意义。但在实务中,此罪的认定仍然存在一定困难,具体分析如下   我国刑法第165条规定,非法经营同类营业罪:是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,谋取非法利益、数额巨大的行为   1、目前,非法经营同类营业罪主体不存在较大争议。《公司法》第44条、第108条、第216条等条款对董事、经理的概念、选任条件、任职条件、具体职责等内容已经作出明确认定,法定代表人根据《公司法》第13条的规定,当然的符合非法经营同类营业罪的主体要件   2、本罪中所称的国有公司仅包括国有独资公司、还是包括国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司等存在争议   根据《企业国有资产法》第五条规定:“本法所称国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”可见,根据国有资本的占股比例不同,国有资本公司可以分为四类,国有独资公司仅是其中一类而已   根据最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定,“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。”   因此,我们认为国有控股公司、国有参股公司符合上述要求的工作人员也应当符合本罪的主体条件   禁止“同类营业”的规定,源于《公司法》规定的公司董事、经理的竞业限制、忠实勤勉义务。那么,同类营业的具体范围有哪些呢   我国《公司法》第十二条规定:“公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。”   根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第十五条规定:“公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。而公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准,国民经济分类中的名称是企业申请核准经营范围的主要依据。”   从上述法律规定,可以发现我国公司营业范围是需要登记的。但是实践中对于认定同类营业中的营业范围应当依照“工商注册登记经营范围的经营项目”还是应当扩大解释为“公司实际经营范围为准”,存在争议。对于“同类营业”行为认定的不同,也在很大程度上影响案件责任的认定。举例分析如下   该案中法院关于汪某非法经营同类营业罪的事实认定如下:汪某在2002年8月至2010年9月兼任汽运总公司法定代表人、总经理和交通发展公司的法定代表人、董事长。其中交通发展公司为改制的私营企业,由汪某等人控股   后汪某将汽车总公司“废弃”的两条位于铜陵—青阳的班线,转移至交通发展公司运营。在2005年至2008年期间,汪某在未经过公司集体研究的情况下,通过上述的同种方式将14条运输线路,转移至交通发展公司名下进行经营,先后收益284995.65元   法院审理后认为,汪某明知其参与投资的公司与其任职的公司为同种业务范围,在没有经过汽运总公司内部集体决议的情况下,通过申报转让的方式擅自将运营路线转移至交通发展公司名下进行继续经营。损害了汽车总公司的利益,交通发展公司由此所获得的收益为非法获利。根据《刑法》第165条的规定,汪某的行为构成非法经营同类营业罪   【案例二】张某、李某为国有造船公司的董事、总经理。在两人任职期间,共同成立一公司,利用其在国有造船公司的职务便利,向该造船公司销售钢材3.56亿元,盈利约3200余万元。后检察机关以两人犯非法经营同类营业罪提起公诉   法院在审理认为张某、李某二人利用职务上的便利,向造船公司销售钢材,获取巨额利润。从行为上分析似乎符合非法经营同类营业罪的要件。但是,根据国有造船公司的实际经营范围分析,钢材的采购、销售不属于其经营范围,二人成立的公司与国有造船公司在经营范围上不一致,不属于同类营业。故认定二人的行为不构成《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪。依法作出无罪判决   上述两个案例均涉及“同类营业”行为的认定。两案件在情节上存在相似地方,但是最终的判决结果却存在很大的差异。故在非法经营同类营业罪犯罪中,如何准确认定“同类营业”的范围就至关重要   以案例一为例,根据国家企业信息网查询的信息,该国有汽车运输总公司的经营范围为“仅限于清理债权债务”,而汪某经营的交通发展公司的经营范围为“客运站经营(简易站)(限分公司凭有效许可证经营)”,即两公司企业工商登记的业务范围是不一致的,但是在实际运营的过程中,两公司的业务范围存在交叉,且交通发展公司运营线路也是从汽车运输总公司变更获得的   法院在认定“同类营业”时,没有仅按照工商登记的内容进行认定,对于“同类营业”做出了扩大解释。在梁平受贿、非法经营同类营业案、陈复江、苑琳琳非法经营同类营业罪等案件中,我们梳理发现,法院对于“同类营业”也作出了扩大解释。实务界主流观点也是赞同对“同类营业”作扩大解释,认为这有利于非法经营同类营业罪法益的实现,若单一的通过工商登记的内容作为“同类营业”行为判断的标准,将会导致该罪名的设置流于形式   我们认为,对于非法经营同类营业罪中的经营范围可以适当扩大解释。根据《民法总则》第五条,《公司法》第12条等法规,民商事领域遵从意思自治原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定:当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。也就是说,只要不违反限制经营等,企业法人超越经营范围签订的合同均为有效合同。公司实际经营范围与登记的经营范围不完全一致的,其对外经营在不违反强制性规定的情况,仍然是有效的。因此,根据民商事领域中关于营业范围的界定方法,有利于“同类营业”行为的认定,也符合实际情况,有利于充分实现非法经营同类营业罪保护市场经营秩序、保护国有资产的立法目的   非法经营同类营业罪与贪污、受贿罪常常存在行为区分的问题,对于检察院以贪污罪提起公诉的案件,犯罪嫌疑人常认为该行为属于非法经营同类营业罪,究其原因在于贪污罪的量刑更重,最高刑为无期徒刑,而非法经营同类营业罪的最高刑在七年以下。两罪名量刑上的巨大差距,成为争论的焦点,故如何区分、辨别两罪名在行为上的不同就显得非常重要   从主体要件分析,非法经营同类营业罪的主体是特殊主体,即国有公司的董事、高管;贪污罪的主体要广泛的多,主要分为国家机关工作人员,即国家机关中从事公务的人员和准国家机关工作人员,即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。主体人员范围的不同,也导致两个罪名追究刑事责任范围大小不同   从客观要件分析,非法经营同类营业罪的行为是行为人在生产经营中必须实施了一定的经营行为,付出一定的劳动。贪污罪的行为主要表现为利用职务便利直接侵占公共财物   司法实践中,区分非法经营同类营业罪与贪污罪的关键在于,如何区分非法经营同类营业行为与截留国有财产的贪污行为。非法经营同类营业罪在犯罪形态上,分为横向竞争行为和纵向竞争行为。其中横向竞争行为的非法经营同类营业罪的行为常表现为经营与任职公司同类营业,获取利益的行为;纵向竞争行为的非法经营同类营业罪的行为常表现为增加交易环节,获取国有企业潜在可得利益的行为。因此,区分非法经营同类营业罪与贪污罪,可以从两种犯罪形态上进行区分   横向竞争行为的非法经营同类营业罪的行为与贪污罪的行为,实践中较容易区分。如国有纺织厂法定代表人王某,设立与该国有纺织公司经营范围相同的纺织厂,将属于国有公司的纺织生产业务交由纺织厂生产、经营,从中获取利益,该行为应当属于利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,谋取非法利益、数额巨大的行为,不属于贪污罪中侵吞、窃取、骗取公司资产的行为   对于纵向竞争行为的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为,由于两行为存在相似之处,区分存在一定难度,司法实践对于如何有效区分,存在争议   以杨宁、肖军等贪污罪为例。锡矿山闪星锑业有限责任公司系国有全资公司,主要经营范围为金属的冶炼、生产和销售等行为。杨宁系北京闪星公司经理,肖军系闪星公司销售部党支部书记兼副经理。2013年杨宁、肖军等人经申某公司(系闪星公司的钢材供应商)实际控制人介绍,增设闪星公司的交易环节。由闪星公司与客户商议价格后,要求客户与申某公司签订合同,再由申某公司按照闪星公司的指导价或略高于指导价再签订一份等量金属的销售合同,从中获取差价的利益   公诉机关认为,杨宁、肖军等人通过增设交易环节,截留任职公司的正常经营范围的利润,增加公司的成本,实质上属于侵吞公司利益的行为。该非法经营同类营业罪的行为,系其贪污国有资产的手段,故应以贪污罪论处   但是,法院审理后认为,杨宁、肖军等人的行为所获取的非法利益,不属于国有资产,而是损害了闪星公司的潜在可得的利益,应当认定为非法经营同类营业罪的行为   笔者认为,虽然纵向竞争行为的非法经营同类营业罪的行为与截留公司利润的贪污罪的行为之间存在相似性,但仍然可以从以下几方面区分   (1)增设的中间环节是否客观存在。国有企业管理人员通过增设交易环节方式获取利益。如果认定构成非法经营同类营业罪,该中间环节必须客观存在的,如果通过虚设中间环节的方式获取利益的,应当按照贪污罪进行认定   (2)增设的中间环节是否存在实际的经营能力。非法经营同类营业罪的中间环节常常是属于有实际经营的公司、企业。其有企业、资产、生产资料有进行同类营业的能力和条件。但是贪污罪中一些国有公司、企业常常是工作人员截留任职公司资产的工具,并不进行实际的生产经营   (3)增设的中间环节是否实际经营并承担一定经营风险的要求不同。非法经营同类营业罪中,如果增设的中间环节的公司存在经营风险并承担相应的管理责任,属于通过国有公司潜在利益让渡获取利益所得的,属于非法经营同类营业罪的行为。如果设立的公司仅获取利益,不承担生产、经营风险的,或者相应风险由国有公司、企业承担的,其往往属于增设中间环节的贪污行为   (4)截留价款是否存在一定的合理性。对于中间环节的所获利益是否存在一定合理性,是认定是否构成非法经营同类营业罪的重要依据。如果其获得利益远远高于市场的价格,其差价就不能认定属于经营的对价,而不应认定构成非法经营同类营业罪   结合以上四点可以发现,区分纵向竞争行为的非法经营同类营业罪的行为与贪污罪的关键,在于行为人是采取何种方式取得非法利益的。如果行为人将任职国有公司、企业的资产直接转让给设立的公司应当认定为贪污罪,但是如果利用职务便利将相应的投资、盈利机会转让给设立的公司,从而获取利益的,应当认定为非法经营同类营业罪。杨宁、肖军等贪污罪案中,其参与生产经营的申某公司本系闪星公司的供应商,在金属生产销售领域有相应的经营、管理能力。同时增设的中间环节所获利益也与闪星公司的指导价相同或相似,故法院最终认定构成非法经营同类营业罪而不构成贪污罪并无异议   上面我们已经详细分析了国有公司高级管理人员违反竞业限制,经营与公司同类营业的行为,不仅自身会被追究刑事责任,更严重的是会给国有公司造成直接、间接经济损失   对于此类行为,即使刑事上不追究责任,各级政府及纪律监察委员会对于国有公司企业管理人员的投资、经营行为会进行限制、监管,以保证管理队伍的廉洁性。例如,国资委发布的《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》也明确:“国有企业领导人员应当忠实履行职责,不得个人从事营利性经营活动和有偿中介活动,或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股。”   作为国有公司来讲,如何防控高管们的非法经营同业营业风险呢?我们建议可以从以下几个方面考虑   1、审查现有经营范围。国有公司首先需要审查自已的章程中的经营范围与公司注册登记的经营范围是否一致,检查实际经营范围是否超出登记的经营范围。对于超范围经营情况,要尽快予以完善,通过修订章程等方式变更经营范围   2、完善主营业务范围。对于主营业务,要加以完善,可以扩展主营范围,将尽可能多的相关领域纳入经营范围中   3、规范超范围经营行为。加强超范围经营情况审批,确属经常发生的,应当尽快完善登记经营范围;偶然发生的,应当经过规范的内部合规审批流程   1、规范高管竞业限制行为。国有公司可以与高管签订相关竞业限制协议和保密协议,具体约定应当同业竞争范围,商业信息保密范围,明确限制期限,责任追究方式和内容,从而规范其日常行为   2、规范业务审批流程。国有公司对于重大业务、超范围业务,应当制定规范审批流程。如属于公司“三重一大”内容范围的事宜,应当严格按照公司相关制度的流程进行审批,对于风险较大的合同,在签署履行前可以交由法务部或者职业律师进行审核,最大限度的规避相应的风险   3、加强商业秘密保护。不妨构建一套完整的商业秘密保护体系,包括明确保密责任人、保密方式、保密措施、保密责任等内容,以避免商业信息外泄。建立保密责任从机制,定期检查保密落实情况,发现问题,及时追究责任,以将泄密风险控制在最小范围内   国有企业权力过度集中,是滋生管理人员实施职务犯罪的主要原因之一。实现权力的分散和相互之间的制衡,有利于国有公司长期健康发展,尤其应当将采购、销售、资金、人事等关键要素进行分权,避免权力的私有化、商品化,导致犯罪行为的发生。同时明确关键岗位职责,有效划分权利,也有利于提高公司决策的合理化和理性化   健全国有公司人员犯罪预防体系,加强国有公司职务犯罪预防体系建设。一方面,组织国有公司管理人员学习职务犯罪警示预防课程,同时认真学习中央、地方制定的关于国有企业生产经营的法律法规,准确把握企业生产经营中罪与非罪的界限,预防不必要的刑事风险。另一方面,可以构建监督体系。定期检查监督职务范围预防措施落实情况,重点业务领域定期排查,发现问题及时处理,避免损失扩大   综上分析,非法经营同类营业罪系国有公司高管可能触犯的罪名之一,但也是可以控制和预防的,国有公司通过加强人员、业务管理,完善内部决策机制,加强监督,尽量防范此类犯罪的发生,并有效避免国有资产流失   ●二级律师、仲裁员,现任上海市法学会海洋法治研究会常务理事、上海青年律师领军人才训练营导师、华东政法大学国际金融法律学院客座教授、江苏大学研究生兼职导师。担任多家市、区政府法律顾问及多家国家级开发区首席法律顾问。江苏光电线缆协会法律顾问及三十余家大型企业、上市公司法律顾问。曾获江苏省律师辩论赛特等奖、“江苏省优秀青年律师”等奖项及荣誉称号   ●擅长办理企业股权纠纷、企业并购、PE、PPP等法律事务,在企业风险管理方面有较为深入的研究。著有《企业法律风险管理的理论与实务》、《线缆企业法律风险管理研究》、《环保产业PPP理论与项目操作实务》专著,在核心期刊上公开发表论文近十篇,论文曾荣获第十二届华东六省一市律师论坛一等奖   ●江苏路漫律师事务所合伙人律师、国企风控部部长、四级律师,路漫律师品牌机构理事会理事,毕业于南京财经大学法学院,现浙江大学在读法学硕士   ●长期致力于央企、地方国有企业、集团公司的法律风控研究。为中国船舶重工集团公司第702研究所下属产业公司、江苏国信集团下属子公司、江苏新广联科技股份有限公司下属子公司、宜兴环保产业有限公司、无锡市润和物业服务有限公司等国有企业提供法律风控服务。还为江苏金锡房产集团有限公司、徐州金联房地产开发有限公司、江苏汇顺医药物流有限公司、无锡市滨湖区蠡园街道工会委员会、无锡市冈崎电子有限公司等集团公司、企事业单位提供法律顾问服务   ●曾全程参与国企混合所有制改革方案、“三重一大”决策制度、薪酬体系改革方案的编制与实施,提供合同管理、用工管理、施工管理、企业清算等国有企业专项法律服务工作,对国企风控有丰富的实践经验   ●硕士研究生学历,法学功底扎实,工作作风严谨,具有较强的学习研究能力。现为江苏路漫律师事务所国企风控部律师助理,主要负责协助主办律师进行国有企业维护,法律产品研发,诉讼文书写作等 皇后棋牌 皇后棋牌app 皇后棋牌手机版官网 皇后棋牌游戏大厅 吉林皇后棋牌官方下载 皇后棋牌安卓免费下载 皇后棋牌手机版 皇后棋牌大全下载安装 皇后棋牌手机免费下载 皇后棋牌官网免费下载 手机版皇后棋牌 皇后棋牌安卓版下载安装 皇后棋牌官方正版下载 皇后棋牌app官网下载 皇后棋牌安卓版 皇后棋牌app最新版 皇后棋牌旧版本 皇后棋牌官网ios 皇后棋牌我下载过的 皇后棋牌官方最新 皇后棋牌安卓 皇后棋牌每个版本 皇后棋牌下载app 皇后棋牌手游官网下载 老版皇后棋牌下载app 皇后棋牌真人下载 皇后棋牌软件大全 皇后棋牌ios下载 皇后棋牌ios苹果版 皇后棋牌官网下载 皇后棋牌下载老版本 最新版皇后棋牌 皇后棋牌二维码 老版皇后棋牌 皇后棋牌推荐 皇后棋牌苹果版官方下载 皇后棋牌苹果手机版下载安装 皇后棋牌手机版 皇后棋牌怎么下载不了 皇后棋牌老版本 皇

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